Masmóvil: legitimación para impugnar una opa, según el Supremo
Audiencia Nacional frente al Supremo: los argumentos sobre la legitimación para impugnar una opa en el caso Masmóvil
El Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional discreparon sobre la legitimación para impugnar una opa. La Audiencia negó legitimación a varios fondos que compraron acciones de Masmóvil tras el anuncio de la oferta. El Supremo rechaza uno por uno sus argumentos y casa la sentencia. Este análisis ordena el caso por argumentos y recoge la respuesta del Alto Tribunal.
El caso en pocas líneas
En junio de 2020, Lorca Telecom Bidco, S.A.U. solicitó a la CNMV una opa voluntaria sobre la totalidad de las acciones de Masmóvil Ibercom, S.A. Advirtió desde el principio de su intención de excluir la compañía de cotización si tenía éxito.
La CNMV autorizó en julio la opa, el precio y el folleto. Varios fondos de inversión compraron acciones entre el 5 y el 15 de octubre de 2020, con la oferta ya anunciada y autorizada.
La Junta aprobó la exclusión con el voto en contra de los fondos. En octubre, la CNMV autorizó la exclusión de negociación.
Los fondos la impugnaron ante la Audiencia Nacional. Se discutía así la legitimación para impugnar una opa. Estaban disconformes con el precio, que consideraban inferior al real, y con el trato dado a los minoritarios. Pidieron recalcular el precio equitativo.
Legitimación para impugnar una opa, primer argumento: la fecha de compra
La Audiencia sostuvo que quienes compran después del anuncio no están en la misma posición que los accionistas anteriores. Conocen los términos esenciales, incluida la intención de excluir la sociedad de cotización. Los accionistas anteriores sí se ven sorprendidos como inversores.
La respuesta del Supremo
El Supremo lo rechaza. Ninguna norma prohíbe ni restringe comprar acciones entre el anuncio de una opa y su autorización por la CNMV. Tampoco existe disposición que convierta esas acciones en títulos de «peor condición» a efectos de legitimación.
Es así aunque la compra responda a la intención de adquirir la condición de accionista para impugnar la operación.
Segundo argumento: el escaso beneficio de una estimación
La Audiencia entendió que el recálculo pretendido es inviable en una opa voluntaria. Por eso, el beneficio de una sentencia estimatoria sería escaso o nulo y el interés invocado carecería de realidad y efectividad.
La respuesta del Supremo
El Supremo responde que se trata de una cuestión de fondo: la viabilidad del recálculo del precio. No puede anticiparse para cerrar el acceso a la jurisdicción.
Tercer argumento: el umbral del uno por mil
La Audiencia apreció abuso de derecho porque el número de acciones de los demandantes no alcanzaba el uno por mil del capital. Es el umbral que la Ley de Sociedades de Capital exige para impugnar acuerdos sociales.
Admitió que no es trasladable automáticamente al proceso contencioso-administrativo. Aun así, lo consideró relevante por coherencia del ordenamiento.
La respuesta del Supremo
La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no exige ningún umbral cuantitativo a quien tiene un interés legítimo. El uno por mil está pensado para el ámbito societario y para evitar perturbaciones en la vida corporativa.
En el proceso contencioso-administrativo, la legitimación activa es un requisito procesal de orden público. Es ajeno a esas restricciones cuantitativas.
La combinación de circunstancias y el principio pro actione
El Supremo descarta además que la suma de esas circunstancias configure un abuso de derecho. Recuerda que el principio pro actione impide convertir los requisitos procesales en obstáculos formalistas.
Lo contrario afectaría al derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido en el artículo 24 de la Constitución.
El voto particular
La sentencia de la Audiencia Nacional contó con un voto particular. Defendía la legitimación de los recurrentes, que es la solución a la que llega el Supremo.
La doctrina del Supremo sobre la legitimación para impugnar una opa
Con estos razonamientos, el Supremo fija su doctrina. El titular de acciones ostenta legitimación para recurrir la aprobación de una opa voluntaria. No importa el número de acciones, ni que las comprara tras el anuncio y las vendiera antes de la exclusión.
La doctrina se basa en los artículos 19.1.a) y 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Supremo ya la había aplicado en el caso Polygon Global Partners, sobre la misma opa.
El argumento de la oferente: se impugnó la exclusión, no la opa
La sociedad oferente invocó otra distinción. El recurso no se dirigía contra la autorización de la opa, sino contra la posterior autorización de exclusión.
Sostenía que el precio se fijó y confirmó en la autorización de la opa, que los recurrentes no impugnaron. Y que la autorización de exclusión solo verificó otros requisitos, sin pronunciarse de nuevo sobre el precio.
El Supremo reconoce la precisión, pero no la resuelve. La Audiencia Nacional no examinó estos otros óbices procesales ni el fondo.
El resultado: casación y retroacción
La legitimación para impugnar una opa prevalece sobre los argumentos de la Audiencia. El Supremo estima el recurso de casación y casa la sentencia. Ordena retroceder las actuaciones para que el tribunal de instancia resuelva las demás cuestiones.
Deberá partir de la legitimación de los fondos. Entre las cuestiones pendientes están la naturaleza de las opas voluntarias y el momento en que quedó fijado el precio.
No se imponen costas en casación ni en la instancia.